关于网络色情问题的几点看法
2015-01-16 15:48:15
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主要观点:(1)从自身角色真实看待网络色情问题;(2)法律视角下色情问题的四个层次:①淫秽的东西主要是对未成年人有损害;②色情问题可能主要是一个民事问题;③色情问题在一定程度上可理解为不正当利用和不公平竞争的问题;④色情问题可能就是一个道德问题;(3)中国对淫秽概念的法律规定基本达到法治标准;(4)政府、社会组织、行业协会、企业应理清关系,各司其职,尽可能压缩网络不良信息空间。

一、从自身角色真实看待网络色情问题

如何看待网络色情问题,这是各个国家的政府、企业、社会面对的难题,特别是当代法治国家来讲,考虑各种法律价值、意识形态,多元社会不同的诉求,其实是一个相当棘手的问题。我个人认为,任何人看待这样一个问题的时候,不要把自己设想为上帝,不能设想自己能解决全部的问题,而是从自己的角色真实看待这个问题,比如说文学家和普通的读者责任是不一样的。企业、社会组织又是不一样的,而政府更加不一样的,所以这里要有不同的组织、企业、个人的角色分工。比如家庭、家长和一般人不一样。法律应该适应不同角色的诉求给予回应,今天我们讨论的色情问题,大家基本上是在相对狭义的范围讨论。

二、法律视角下色情问题的四个层次

    法律如何看待色情或者淫秽问题呢?法律大概有这么四个层次,第一,淫秽的东西是有损害的。有人说什么叫淫秽,引起性欲的东西是叫淫秽,其实这也是不对的,引不起你性欲的话,你就该去医院了,这不是损害,而是正常的。作为国际标准来讲,损害主要是针对未成年人而言的,未成年人淫秽信息以及向未成年人出售、传播、展示淫秽信息。

    第二个,从法律的角度来看,淫秽信息构成对一般人或者多数人以及特殊文化背景下的少数人的一种冒犯,冒犯与侵害不同,冒犯达不到损害的程度,但是构成对他人的严重不尊重。色情信息不会构成对人的冒犯,尤其是不会构成对多数人的冒犯。这样一来,色情主要不是一个刑事的问题,而是一个民事问题。

    第三个层面,今天讨论所涉及的就是色情的问题,不正当的利用淫秽信息和不公平竞争的问题。比如像腾讯公司、百度公司、新浪公司这样的网络平台,基本上是不会借助于色情去谋取经济利益。在当代社会中,你的企业越远离这些东西,可能越会赢得你想赢得的那些用户。当然,一些小公司和平台会经不起诱惑,会借助于色情信息追求不法利益,所以如何处理不正当地利用色情信息进行竞争是我们要面临的问题。我们国家一开始在国际竞争中就处于劣势,无论是行业的规定,包括一些行政法规的设置,不断的加剧了这种劣势,这其实是真正值得我们反思的。

    比如说腾讯,是要保证这些信息不要在自己的平台上出现从而失去自己的广大客户,做到了这一点,腾讯就做到了自己的企业责任。对于其他的小公司来讲,它一定会利用这些信息追求商业利益最大化,在行业协会、行政管理的层面上,如何进行规制,其实是我们国家现在的一个难题,也是一个没有解决的问题。

最后一个问题,就是色情所涉及的道德问题。有些问题原本是应该交给道德处理的,当一个作家写一个作品时,它是好还是不好,不是一般人能够去评价和判断的,也不是一个政府组织所能够判断的,而是应当由作家群体进行判断和评价。

三、一点立法经验的分享

分享一点我国立法的经验,1979年《刑法》没有对淫秽作规定,当时存在的淫秽物品其实主要是文字作品,如何判断其实是非常困难的,当时有各种不同的定义,也包括借鉴欧美的经验,试图给“淫秽”来提供一个非常具体的标准。后来使用“一般人”的标准,也就是以一般人的标准进行判断,一般人看来是淫秽、堕落、下流的,就是淫秽的。“一般人”概念到90年代以后,大家慢慢认识到已经不太合理了,在一般人看来是淫秽堕落的,其实恰恰可能是引领主流文化前进的,解放人们思想的精神作品。所以,1997年《刑法》巧妙地使用了“露骨”或者“具体”这样的概念,露骨地、具体地描写性行为的作品才可能是淫秽物品。对于文字、艺术作品,判断是否是“具体描述”性行为的淫秽信息其实是相当困难的事,所以,这要交给专业作家进行鉴定判断。关于露骨,法学院的本科生问我,老师什么是露骨的,难道是”骨头露出来”吗?我说随便问一个老头、老太太,他们都知道露哪是淫秽的,但是立法者肯定不能把露哪写进条文,所以就写成了“露骨”。

四、中国对色情问题的法律规定基本达到法治标准

实际上在我们目前的法律上来讲,就我的专业来讲,我个人来看,从《刑法》的角度,关于“淫秽”概念的规定基本上达到了一个国家的法治标准。特别是1997年《刑法》以后,对文字作品基本上要采取专家鉴定的办法,这样相对来讲是科学的。作家是引领民族语言升华、引领民族灵魂提升的群体,应当由他们来判断文学和艺术作品是否是“淫秽”的东西,是好还是不好的。许多情况下,看来是不好的文学、艺术作品,很可能是解放民族思想与灵魂的好作品。所以,《刑法》不是以社会大众的“一般人”,也不是以政府人士的看法为准,而是交由中立的司法机关进行判断,交由专业的作家进行判断,这基本上是符合最低法治要求的。

五、理清关系,各司其职,尽可能压缩网络不良信息空间

    所以,今天我想说唯一真正困难的无非在于网络色情这个行业,淫秽之外的色情问题真的是一个问题,社会组织、行业协会、企业需要去进行思考。另外,我们政府其实也需要去思考,对政府来说,我个人认为主要责任还是要处理淫秽的问题,当然,你比如说中美之间对“淫秽”的理解是不一样的,两国之间的合作只能基于各自的法律进行判断,这是没有办法的,中国和欧洲、欧洲和美国的差异性是没有办法解决的,但是至少能够找到最基本的合作点,比如说就是针对未成年人的色情信息和淫秽信息。

今天下午的讨论我认为比较好的,就是我们要分清法律要做什么,社会组织要做什么,行业协会要做什么,企业应该做什么,重要的还是在于政府要做什么。我们理清了这些关系以后,各司其职,尽可能压缩网络不良色情信息的存在空间,而使得它不成为严重的社会问题也就够了。总之,今天大家的共识就是你不可能消灭色情问题,为什么呢?因为人的本性就理性与非理性的统一体,必定存在着非理性的成分,任何一个国家和民族、任何一个社会都不可能把人们非理性的东西消除,如果一定要消除那个非理性的东西,人也不称其为人了。哲学家经常说些没什么用的东西,但是在这一点上,始终给我们以基本正确的指引。

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